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“一带一路”视角下国外资金投入的保障与救济机制探析

   日期:2021-07-23     来源:www.zntron.com    作者:未知    浏览:179    评论:0    
核心提示:1、国外资金投入保障与救济机制概述与资金投入准入、设立、营运阶段不同,国外资金投入保障与救济机制堪称确保资金投入安全的最后一道“安全阀”。

1、国外资金投入保障与救济机制概述

与资金投入准入、设立、营运阶段不同,国外资金投入保障与救济机制堪称确保资金投入安全的最后一道“安全阀”。一般觉得,资金投入保障与救济机制由国外资金投入保险规范与资金投入争端解决规范这两项重要内容一同构成。前者着重发挥消极的救济功能:一方面,应通过资金投入者母国的国内法,确保资金投入保险机构在向国外资金投入者赔付后获得对资金投入东道国求偿的法律基础;另一方面,通过国家间所缔结的双边资金投入协定(Bilateral Investment Treaty,以下简称Bits),以条款方法对资金投入保险机构的代位求偿权提供规范支撑。则着重发挥积极的救济功能:对资金投入者母国而言,其倾向于尽量弱化东道国国内司法救济有哪些用途力,而将争端提交诸如1965年《解决国家与他国国民间资金投入争端公约》(以下简称《华盛顿公约》)项下的“国际资金投入争端解决中心”(以下简称ICSID)等国际司法或仲裁机构裁断;但对资金投入东道国而言,其仍然倾向于维护本国司法或行政机关对外资的管制权力,特别是在近些年,以维护东道国公共利益为口号吁求复活“卡尔沃主义”的呼声此起彼伏。作为二者的平衡与协调,各国在其所签订的Bits中开始对国际仲裁的管辖权设定了不一样的同意方法,诸如“全方位同意式”“具体正面列举式”“重大例外列举式”等,这既是为了慎防过分扩张国际仲裁管辖权、防止因滥用国际仲裁机制而侵蚀东道国司法主权,也在一定量上透露出资金投入东道国方面对用尽当地救济规则的坚持。

自中国国家主席习近平于2013年访问哈萨克斯坦与印度尼西亚期间提出“丝绸的道路经济带”与“海上丝绸的道路”(以下简称“一带一路”)策略合作计划以来,国内的国外资金投入迎来了新的契机。据?y计,该计划将联结沿线65个国家,其中,“陆路”计划的路线图始自中国西安,渠道中亚区域、中东区域、俄罗斯,直至欧洲,“海路”将贯穿中国南海、印度洋、东非、红海乃至地中海。该计划的推行为中国资本“走出去”提供了充满无限潜能的机会与挑战,但与此同时,风险与机会并存,这督促国内外资监管机构不能不谋划并着手构建充分、完备的国外资金投入保障与救济机制。

2、国外资金投入保证规范的基本内容与中国的健全思路

(二)国内立法

在国内规范层面,国务院1985年颁布的《保险企业管理暂行规定》、中国人民保险公司1985年颁布的《外国资金投入保险(政治风险)条例》与2021年修订的《中华人民共和国保险法》关于“财产保险合同”的法律条约,为外国资金投入者提供了相应的法律保障。然而,从资金投入流向来看,《外国资金投入保险(政治风险)条例》并不承保中国资金投入者在国外资金投入的政治风险,因而从整体来看,不能否认,国内迄今尚未构建起完整、全方位、专门的国外资金投入保险规范体系。这一规范的缺失,与国内当下承担的全球吸引外资第一大国、对外资金投入第二大国的角色并不相符,以致于来自实务界与理论界的呼声都一致强调构建国外资金投入保证规范的必要性。

就规范功能而言,早期资本输出国打造国外资金投入保险规范的主要动机,是通过提供对本国国外私人资金投入的政治风险法律保护,以达到促进本国私人向国外资金投入、增强本国国际角逐能力的目的。但从客观来看,国外资金投入保险规范在应用中不断得到新的进步,逐步从本国政府贯彻对外经济政策的工具演变为商业性规范。尤其是自20世纪70年代以来,英美国家的私人保险机构也开始介入政治风险保险范围,与政府支持的保险计划相得益彰,比如查伯集团、伦敦劳氏、花旗公司国际贸易保险、美国国际集团和国际特别风险保险联营等。从比较法视角审视,目前国际上主要的资本输出国在国外资金投入保险规范设计及推行实践上,主要形成了美国、日本和德国三类模式选择。 美国被公觉得最早确立国外资金投入保险规范的国家,早在20世纪40年代后期,二战结束后不久美国国会即通过了《对外援助法案》,并于1971年依据该法案而成立了美国国外私人资金投入公司(0verseas Private Investment Corporation,简称OPIC),为美国国外私人资金投入者提供政治风险保险、贷款担保、直接贷款,作为资金投入援助的附带任务,OPIC也对投算担保、预期付款担保和履约担保的不正当需要引起的损失提供保险保障。其运营依靠于美国与资金投入东道国所签订的双边资金投入保证协定中所确立的“代为求偿权”,以确保OPIC在向资金投入者赔付后可转而向资金投入东道国索赔。也正因这样,OPIC明确限定只有资金投入者向与美国缔结BITs的国家资金投入时,该类资金投入项目才可以申请投保,进而确保国外私人直接资金投入(OFDI)符合国家利益的策略安排。

相较于美国的双边模式,日本的国外资金投入保险并不以资金投入东道国与日本签订BITs为首要条件,只须有关资金投入项目符合日本的国内法即可投保,因此被叫做单边模式。之所以存在这样差异,与其战后经济崛起的现实有关。尽管国土面积及国内自然资源有限,但日本的资本充足,政府鼓励私人资本对外资金投入,充分发挥国外市场优势以有效借助全球化资源配置。但战后初期,日本对外缔结的BITs数目不多,为了防止因未缔结BITs而影响资金投入者外贸资金投入,日本在国外资金投入保险规范上采取了单边模式,这实质是符合特定历史时期语境的应时之举。

与美日不同,德国体现为相对折中的模式,其并不需要资金投入者的投保以资金投入东道国与德国缔结BITs为首要条件,但在实质承保业务中,德国却多以与他们国家缔结BITs为达成代为求偿的依据。也正基于此,德国积极对外缔结BITs,据统计,德国是现在对外缔结双边资金投入条款数目上最多的国家。但没有BITs也并不可以影响资金投入者对外资金投入及其投保,只须资本输入国的法制环境、市场水平、经济政策达到比较理想的状况,德国的国外资金投入保险规范仍然是可以适用的。

(三)中国的缔约选择

在1993年中国正式批准《华盛顿公约》之前,对于资金投入争端,中国对外签订的BITs大多规定的是特设仲裁(ad hoe arbitration)的方法,并需要特设仲裁庭依据《ICSID仲裁规则》或《UNCITRAL仲裁规则》或《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》(简称《SCC仲裁规则》)进行仲裁程序。部分BIT中明确规定,日后一旦缔约双方均成为《华盛顿公约》缔约国,可以就资金投入争端改用ICSID仲裁进行谈判,如1986年《中国一英国BIT》的附件;部分BIT则规定,届时,缔约双方将根据同意资金投入一方(即资金投入东道国一方)成为《华盛顿公约》成员时的条件,将资金投入争端提交ICSID仲裁,如1988年《中国―澳大利亚BIT》第12条第4款。

1993年后,中国缔结的BITs中开始有限地同意ICSID资金投入仲裁机制,如1995年《中国一摩洛哥BIT》第10条第2款。但同时也应该注意,假如有关BITs并未规定国际仲裁,则资金投入争端仍然应当依据东道国的国内法通过当地救济加以解决。而一旦提交国际仲裁,资金投入者母国则不可以再就该案倡导或行使外交保护权。但应当注意的是,在1998年《中国一巴巴多斯BIT》之前,中国所签订的BIT中即便约定了ICSID仲裁机制,其所赞同提交国际仲裁的事情范围也仅限于征收及补偿额方面的争端。据统计,自1992年签署《中国一韩国BIT》同意ICSID资金投入仲裁管辖权起,至1998年签署《中国一巴巴多斯BIT》止,中国所缔结的88个双边资金投入条款中有30个完全未同意ICSID仲裁管辖权,其他协定中至少有13个同意了ICSID仲裁管辖权。同意ICSID仲裁管辖权的BIT大都??调外国资金投入者与东道国之间有关“征收补偿额”(或“征收补偿额款”、“国有化和征收补偿额款”)的争议,应第一友好协商解决,在六个月内未能协商解决的,资金投入者(或“任何一方”)方可将争议出货仲裁解决。总体而言,中国第一代BITs基本采取以不同意ICSID仲裁管辖权而仅提供可能性的“逐案赞同”为主、仅就有关国有化和征收补偿额争议同意ICSID仲裁管辖权的“有限赞同”为辅的赞同方法。

中国于1998年签署《中国一巴巴多斯BIT》第9条,初次将可提交ICSID仲裁的事情范围从“征收补偿额争端”扩张至“与资金投入有关的所有争端”,签署该协定所体现的中国对ISDS机制“全方位同意”的开放态度,一定量上彰显了国内对当地资金投入环境的自信,同时也符合20世纪90年代末国际上对ISDS机制同意的通常趋势。这一“全方位赞同”ICSID仲裁的缔约立场,除去少部分BITs仍未同意ICSID仲裁或只赞同将国有化和征收补偿争议出货ICSID仲裁外,几乎被此后中国缔结的大部分BITs所采纳。但这种缔约态度的明显转变也引发了不少质疑,全方位放开可提交国际仲裁的资金投入争端事情范围,不只有减少ICSID仲裁管辖权门槛以致使中国频频被诉的风险,而且对于中国加入公约时曾依据公约第25条第4款作出的保留声明是不是当然失效的问题,也存在不同看法相互交锋的现象。从《维也纳条款法公约》关于条款“保留”的规范出发,这种缔约立场转变的合法性,仍有待实践者讲解。

4、中国拓展“一带一路”策略的动机与立足点

近年来,国际资金投入保障与救济机制范围的国际立法与司法呈现出以下特点:其一,全球范围内Bits的数目稳定增长;其二,国际资金投入立法的变动更新速度较快,资金投入争端数目急剧增长;其三,新一代资金投入协定的条约日趋严谨与精细,比如新兴的资金投入协定逐步摆脱传统的以资产为基础的开放式资金投入概念,重视维持资金投入概念的全方位与严谨,各类资金投入利益主体的权利与义务关系趋于严密,且注意到在确保资金投入安全与资金投入自由化的同时不可以以牺牲东道国公共政策目的为代价;其四,地区及双边自由贸易协定(简称FTA)异常活跃,其中也涉及到资金投入保障的有关规范设计,但保障水平参差有别,因参与国家不同而标准各异。不过,需要坦诚,尽管打造一套综合性的多边资金投入框架的努力在20世纪50年代即已启动,迄今却尚未达成有效的、全方位的多边资金投入协定框架(简称MFI)。国内所倡议的“一带一路”策略,在非常大程度上是为了鼓励与引导本国资金投入者拓展国外直接资金投入,其动机与可行性主要基于什么时间考虑:

其一,改革开放近四十年来,中国主要拓展的是出口导向型的经济增长模式,这种外贸流向使得中国积累了很多的外汇储备,同时,中国的主权财富基金与中央银行又以证券资金投入者的身份购买了很多的债券,比如美国国库债券。然而不能否认,这部分资金投入仅能带来较低的利率收入,这迫使中国不能不寻求替代性策略以使其资金投入种类多元化并争取更高的回报率。同时,过多的外汇储备也给中国的国际收入支出平衡带来重压,以美国为代表的西方国家指控中国人民币汇率低估正是其中一种体现。尽管中国正试图调整国内的外汇政策,以维持其灵活性,但却不足以在短期内有效克服人民币币值重估的重压。而鼓励资本外流的政策无疑能够帮助缓解甚至抵消很多外国资本流人中国所引发的汇率重压。

其二,21世纪以来,中国经济以更快的速度向前增长,很多的国内资金投入、迅速的城市化、国内生产与外部消费的提高对自然资源产生了史无前例的高需要,比如石油、铁矿石、铜、铝等。据统计,中国目前年均消耗全世界25%的矿产资源总量,在过去短短二十年,中国从东亚区域最大的石油输出国转变为全球第二大石油输入国,且中国对外国石油与天然气的依靠分别从2008年的51.2%及5.8%提高到2021年的60%及30%,并预计在2030年将分别达到70%与50%。而中国国内的自然资源有限,特别是在重要的原材料方面,非常难满足这样庞大的资源消耗需要。因此,“一带一路”策略的推行为中国与沿线国家打造长期的资源供给关系提供了契机。 其三,在当今全球化的角逐市场中,单纯依靠提高国内生产总量的经济增长方法略显过时,外部消费需要的平稳增长、减少国内低工资人群的比率被视为国际经济实力提高的标志,很多中国企业也意识到要改变进步方案,从低本钱、高定价的角逐转变为企业革新能力、品牌形象、提供服务的高利率等方面的角逐。鼓励私人资本向境外输出的方案,通过分散资金投入目的,非常大程度上可以从国外获得关于互联网、管理、先进技术、海外品牌等多重经验,使国内企业达成进步的跨阶段飞跃。

其四,中国企业面临着激烈的国内市场角逐,国内市场的供应求购关系已经趋于饱和,收益空间也相对有限,这迫使国内企业寻求并打开国外市场,“一带一路”的策略主张对此提供了有益的官方支持。除此之外,OFDI对帮助国内企业打破贸易壁垒的限制、为劳动力市场创造新的就业机会、促进资金投入伙伴国之间的社会文化交流等等,都存在正面意义。

(三)中国的健全思路

在规范选择上,上述几种模式各有裨益,但对国内将来拟将构建的国外资金投入保险规范而言,以美国为代表双边模式更符合主流趋势。经由BITs的代为求偿权条约,不仅能够使承担国外资金投入保险职能的政府机构或国营公司打造起后续索赔的权利基础,而且可以引导本国资金投入者的资金投入进步流向,以使其尽量地符合国内对国外直接资金投入的宏观经济政策,将资金投入风?U尽量做好事前防范。在承保机构方面,美国使用的“同一制”思路使OPIC兼具公法职能(审批)与私法属性(经营);而德国使用的“离别制”思路则将负责审批资金投入项目的政府机构与具体经营资金投入保险事务的保险机构相区别。相比而言,国内尽管已经逐步进步为社会主义市场经济国家,但在政府职能与市场运营方面仍然适合作区别处置,如此既有益于政府无所顾虑地作出宏观调控决策,也可防止审批权的滥用,因此就承保机构的主体地位来讲,德国式的“离别制”思路更符合国内当下的经济现实。就承保的具体条件来看,美日德三类模式在合格资金投入者、合格资金投入、合格东道国方面大体上呈现趋同化,但侧重各异,除此之外MIGA的承保条件也对国内的具体规范设计提供了可供参照借鉴的蓝本。

3、国际资金投入争议的处置方法及中国的缔约选择

(一)国际资金投入契约争议的仲裁

与诉讼管辖权的法定性不同,仲裁的管辖权基础是争端双方需要达成同意仲裁的协议。在资金投入保护协定中,假如明确规定将资金投入条款争端提交仲裁,那样,可视为缔约一方向另一方资金投入者发出的“要约”。日后,一旦发生纠纷,缔约另一方资金投入者只须将争端提交仲裁,即视为“承诺”,就可认定当事双方达成了仲裁协议。但从仲裁请求的规范基础来看,仍有待澄清,资金投入者提出仲裁请求所依据的是资金投入合同还是资金投入条款,将对国际仲裁管辖权的确定与仲裁场合的选择产生影响。假如资金投入者提出的请求是明显的合同请求(contractclaim),则除非BITs中规定了“保护伞条约”,不然ICSID等国际资金投入仲裁庭并不当然拥有管辖权;反之,假如资金投入者提出的请求是明显的条款请求(treaty claim),则国际资金投入仲裁庭方可将东道国在BITs表达的赞同仲裁的条约视为同意仲裁管辖权的“要约”。

除此之外,假如确定资金投入者的仲裁请求是合同请求或基于契约争议,仍然要厘清仲裁被申请人的主体地位是东道国政府抑或其他的私人资金投入者。对于外国资金投入者与东道国政府之间的纠纷,这是狭义的“资金投入者一东道国争端解决机制”(Investor-StateDispute Settlement Mechanism,简称ISDS机制);而若是外国资金投入者与东道国的私人资金投入者或不一样的外国资金投入者私人之间的争议,则是平等主体之间的国际商事仲裁范畴,一般并不引发资金投入东道国的国家责任。这种被诉主体地位的确定同样关系到仲裁管辖权的成立,比如《华盛顿公约》第25条即明确ICSID资金投入仲裁的管辖权仅及于前一类争议。

(二)资金投入者与东道国之间的混合仲裁

解决国家与他国国民间资金投入争端国际中心(简称ICSID)被视为解决资金投入者与东道国之间资金投入争端最为典型的常设仲裁机构,尽管ICSID机制下每一个个案中的仲裁庭是专门组建的(pro hac vice),但因为其拥有固定的争端解决场合、专门的行政职员、完备的规范体系,而成为受理资金投入仲裁案件数目最多的机构。如前所述,ICSID仲裁的管辖权要件之一是争端双方表明赞同提交仲裁的书面赞同,而东道国一方的书面赞同除去体目前国内法、资金投入合同以外,更多体现为BITs中所约定的仲裁条约。据统计,2014年全年,全球共签署了27份国际资金投入协定,其中包括14份BITs,加拿大、哥伦比亚、科特迪瓦、欧盟都是在这一年较为活跃的国家与经济体。相比之下,亚洲整体的国际资金投入市场还不够成熟。《中国企业国际化报告(2014)》蓝皮书剖析称,在2005-2014年发生的120起“走出去”失败案例中,有25%是由于政治缘由所致,有8%的资金投入事件在审批环节因东道国政治派系力量的阻挠而失败,还有17%是在运营过程中因东道国政治动荡、领导人更迭等缘由而遭受损失。除此之外不少企业对海外法律不熟知,在守法方面不严格也使得这部分企业面临困境。据现任中国商务部条法司蒋成华处长称,中国企业国外资金投入需要第一了解中国与资金投入目的国之间是不是签署了BITs或其他国际资金投入保护规则。在国外资金投入实践中,假如遭遇与资金投入东道国的纠纷,应当考虑借助国际仲裁机制,主动寻求法律救济以维护自己合法利益。 当然,除去将ISDS机制下的资金投入仲裁与国际商事仲裁区别外,还要与公法性的国家间仲裁相区别。国家间仲裁,又称基于Bits争议的国家间仲裁,特指政府间缔约双方关于讲解和实行协定中所产生的争议的仲裁解决。通常资金投入保证协定均订有仲裁条约,比如2014年《中华人民共和国政府、日本国政府及大韩民国政府关于促进、便利及保护资金投入的协定》第15条第3款。如姚梅镇先生所言,这种争议与资金投入契约争议虽然有联系,但性质不同,后者是国内法范畴的争议,而前者是国际法范畴的争议,即政府间的争议,其仲裁基本上是国际仲裁的范畴。相比较而言,资金投入者诉东道国的争端解决程序是公法性与私法性兼具的混合性争端解决机制。

(一)国际条款

早在半个多世纪前,国际资金投入争议的特殊性即已引发了联合国经济与社会理事会和国际复兴开发银行的关注,并由联合国委托秘书长协同世界银行工作,拟定处置东道国与私人资金投入者争议解决的策略。世界银行之所以这样看重且积极创建国际资金投入常设仲裁机构,不只由于有关国外私人资金投入的国际策略所确立的保证规范与世界银行有密切关联,而且由于国外资金投入保证规范打造的目的,也即鼓励国际私人资本不断流入进步中国家,符合世界银行的基本职能与宗旨。特别是,世界银行的国际地位与声誉,能够帮助使其取得资本输入国与资本输出国各方政府的信赖,相当一部分国外资金投入者与东道国政府希冀能通去世界银行的帮助,对将来可能发生的资金投入风险获得有效的保证,并对可能衍生的资金投入争议提供解决的平台。

依据1965年《华盛顿公约》与1985年《多边资金投入担保机构公约》(以下简称《汉城公约》),世界银行分别主导成立了ICSID与“多边资金投入担保机构”(以下简称MICA)。其中,前者是国际资金投入法范围非常重要的争议解决机构,后者则是多边资金投入合作框架下达成的国际资金投入保证机构,二者均发挥着相当要紧的实质意义。中国分别于1988年与1993年核准与批准了《汉城公约》与《华盛顿公约》,成为两个公约的正式缔约方。就承保范围而言,MIGA主要承保五类非商业风险:货币汇兑险、征收和类似手段险、政府违约险、战争与内乱险、其他非商业风险;同时,《汉城公约》对担保的合格性设定了基本需要,即适格的资金投入(包括资金投入项目的经济条件、种类、时间需要)、适格的资金投入者(自然人与法人资金投入者的国籍需要)、适格的东道国(须为进步中国家、认同MIGA承保的风险且可以对外资提供公正公平待遇的国家);除此之外,《汉城公约》还就MIGA的代位求偿权、担保争议解决等问题规定了明确的需要。

5、结语

在“一带一路”策略鼓励私人资本对外资金投入背景下,构建起一套完备且有效的资金投入保障和救济机制,对打消资金投入者的后顾之忧相当要紧。总体来看,国内加入了《华盛顿公约》与《汉城公约》这两项比较要紧的资金投入保障与资金投入争端解决的条款,对充分借助国际机制解决中国资本“走出去”可能遇见的现实问题提供了平台。但与此同时,国内国内的国外资金投入保险规范还存在明显的规范缺位,国内缔结的双边资金投入协定对国际仲裁管辖权的全方位同意尚没处置好有关的讲解困境,这部分问题亟待引发政策拟定部门的关注。值得一定的是,中海外资法律规范体系的长足进步,是为“一带一路”云筑网的要紧基础。

 
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